“内斗”刚落幕，OpenAI又同时被英美欧反垄断机构盯上

人工智能公司OpenAI管理层发生戏剧性变动后不久，这家公司被欧美的反垄断监管机构集体盯上。

当地时间8日，英国竞争和市场管理局（CMA）表示，他们正在审查OpenAI与其主要投资方微软公司的关系，以厘清这种合作关系是否是一种事实上的“并购”。

同日，欧盟反垄断监督机构也表示，在OpenAI管理层发生变动前，他们就已经在密切关注OpenAI的控制权情况，以及微软在其中所扮演的角色。另据报道，美国联邦贸易委员会（FTC）也在审查这项投资是否可能违反了反垄断法。

上个月，德国联邦卡特尔办公室也对微软和该公司的合作关系进行了审查。当时OpenAI的“高层内斗”尚未发生，该办公室称，并不认为其合作关系受兼并控制规则的约束，但如果微软未来增加对OpenAI的影响力，它将重新审查这一情况。

此后，OpenAI的管理层架构发生剧烈变动。该公司创始人之一奥尔特曼在被解雇后复职，并成立了全新的董事会。据报道，微软共计斥资130亿美元收购了OpenAI盈利部门49%的股份，因此将获得一个无投票权的观察员职位。

富而德律师事务所美国反垄断业务合伙人莱布尼切克 （Jan Rybnicek）对第一财经记者表示，虽然就行业而言，没有哪个行业可以免于反垄断审查，但最近一些交易，尤其是数字市场和生命科学领域的交易引起了广泛关注。“人工智能（AI）是一个新兴的受关注领域，特别是在消费者保护和数据隐私方面。”他称。

欧盟何时会发起反垄断调查

欧盟竞争管理机构在一封电子邮件中说：“虽然这项交易尚未正式通知，但欧盟委员会在最近发生涉及OpenAI管理层的事件前，就已经在密切关注OpenAI的控制权情况，包括微软在OpenAI董事会中的角色以及微软与OpenAI之间的投资协议。”

但微软发言人肖（Frank Shaw）8日晚些时候澄清说：“虽然协议细节仍然保密，但必须指出的是，微软并不拥有OpenAI任何股份，只是有权分享利润分配。”

熟悉内情的人士当时表示，微软今年1月宣布的对OpenAI的投资不同于传统的股权投资。OpenAI在2019年转型为“利润封顶”的结构。公司仍然由非营利董事会管理，该董事会的任务不是实现股东价值最大化，而是确保创造“在更广阔范围内带来好处的”人工通用智能（AGI）。与此同时，像微软这样的投资者可以从OpenAI获利，但其利润是有上限的。超过这一上限的任何金额都会被返还给非营利机构。

微软副董事长兼总裁史密斯（Brad Smith）称，（投资后）唯一的变化是，微软现在将在OpenAI董事会中拥有一名无投票权的观察员。

专注于加强反垄断法的开放市场研究所（Open Markets Institute）欧洲主管图恩（Max von Thun）表示，鉴于人工智能领域的集中度越来越高，其他监管调查可能会接踵而至。“反垄断机构必须迅速行动，调查这些交易，包括在必要时解除这些交易，以维护竞争，防止这一关键的新兴技术被垄断。”他称。

有分析认为，如果欧盟委员会反垄断机构认为这项交易导致了控制权的持久改变或符合某些并购审查标准，就会对此进行正式调查。这种调查如果持续到最后，甚至可能会导致两家公司分拆或作出其他结构或行为上的改变。

富而德律师事务所中国反垄断业务部主管杜宁（Ninette Dodoo）对第一财经记者表示，在欧洲，反垄断交易审查存在门槛，如果交易达到一定门槛，就必须提出审查申请。在欧洲，公司自己无权决定哪些交易需要提交审查，哪些不需要。

而即使交易未达到门槛，欧盟反垄断机构也可能会基于市场研究或情报等因素进行主动调查。例如，2022年，欧盟委员会下令美国生物技术公司Illumina分割其于2021年收购的一家初创公司Grail。而事实上，这一并购规模没有达到欧盟和成员国的门槛。

杜宁解释称，在当前并购控制制度下，欧盟委员会重新审查或审议交易的规则是，如果有足够数量的成员国将没有达到门槛的案件提交给欧盟委员会，如果欧盟委员会认为该交易可能引发竞争问题，那么仍可对案件行使管辖权。

此外，杜宁称，与美国不同之处在于，美国反垄断机构必须向法院提出质疑，才能阻止交易，但在欧盟则不需要。欧盟委员会对交易进行审查后，就可以批准交易、允许采取补救措施或阻止交易，而当欧盟决定叫停一项交易时，那就基本上是最终决定了。不过，公司仍可以向法院就该决定提出质疑。杜宁提醒道：“诉讼发起人、公司和个人的积极程度都可能会影响对特定案件的审查程度。”

律师怎么看？

这并不是微软今年第一次陷入被英、美、欧反垄断机构同时调查的麻烦。今年早些时候，微软在收购电子游戏发行商动视暴雪（Activision Blizzard）的过程中，就同时被CMA、FTC和欧盟反垄断机构审查。但之后几个月，欧盟反垄断机构和CMA相继对这一交易放行，FTC对这项交易的起诉也被美国联邦法院驳回。

而欧盟在Illumina交易完成6个月后再次介入，并要求拆分的行为，杜宁认为，这也给未来的并购交易带来了不确定性。“欧盟委员会在此案后不久也发表了一些关于此案的指导意见，即他们通常不会在6个月后再介入交易。他们并没有说永远不会这样做。”她表示。

同时，她建议，在欧洲，企业的关键反垄断策略是在交易过程早期就聘请法律顾问。这种较早的参与可以在交易审查阶段之前，就潜在问题和解决方案进行充分讨论，并制定战略。与其等到交易审查阶段，不如及早制定减少这些问题的战略。

与监管机构的积极接触是这一战略的基石。杜宁称，当监管机构宣称该交易会损失消费者权益时，这种接触也意味着“为案件辩护”。“这时你就需要与有关部门合作，帮助他们了解市场动态，了解市场的基本运作方式，并真正通过对话来实现这些目的。有时，你可以让监管机构最终对他们提出的一些主张作出让步。”她说。

莱布尼切克也表示，为确保并购中的监管审查流程取得成功，需尽早在审查过程中考虑反垄断问题。这包括为看似简单的交易寻求反垄断方面的建议，了解各机构如何审查交易，以及厘清哪些机构可能参与其中。

莱布尼切克称，为交易中的潜在或关键问题做好准备非常重要。预计较长的审查时间并将其纳入交易协议，是应对漫长审查过程的关键。“以往，有些交易失败的原因就是没有足够的时间完成冗长的审查，但现在，这种情况已经不多，因为各方已经意识到需要预留更多的时间，这已成为如今的一种交易成本。”他说。