知识产权学者马一德：立法并非数据产权保护的唯一模式

“技术问题首先由技术来解答，立法并非数据产权保护的唯一模式。在数字时代技术力量的事先保护比国家权力更加低成本、高效率。”

在10日召开的第二十届上海知识产权国际论坛上，中国科学院大学公共政策与管理学院知识产权学院院长马一德在主旨演讲中亮出数据产权保护的治理思路。作为全球知识产权领域具有重要影响力的活动和展示我国知识产权事业发展的重要舞台，本届上海知识产权国际论坛围绕“加强知识产权法治保障 支持数字经济创新发展”展开研讨。

我国数据发展法治建设刚起步

马一德表示，进入新时代以来，我国高度重视以数字经济为代表的重点领域、新兴领域的立法完善，出台了一系列法律，确保数字经济发展关键基础设施安全，确保数字经济发展不损害公共利益和公民人身权利为底线，典型的三大立法包括《网络安全法》、《数据安全法》和《个人信息保护法》。这三部法既有内在关联，又有内在逻辑，也各有侧重点。

然而，在数字经济高速发展的时期，我国数据发展法治建设仍处于起步阶段，还有大量工作需要做。马一德认为，从国务院印发的《十四五数字发展规划》中可以看到，构建数据要素市场主要有两个突出任务：一是要保护数据产权，推动数据确权、定价、交易有序展开。二是加强数据经济竞争执法，推动数据要素市场健康运转。二者缺一不可。

“数据要素市场建立有现实障碍，不同类型场景数据主要由各网络平台、物联网设备运营商实际控制，数据价值最大化和数据经济发展的根本在于数据流通和共享，当数据具有无形性、传播性、可复制性的特点，确保法律保障的前提下，按照传统交易模式，一旦共享之后便完全失去控制。由此导致企业间数据交易共享困难，而陷入数据孤岛。”马一德提出，数据汇集、数据处理、数据流通、数据应用、数据运营的关键就是保护数据产权。

目前，世界各国的理论界主要有两种完善数据产权的理论研究，一是财产权保护模式，二是行为法保护模式。但是现实问题是，大数据保护和利用仅存在有限市场失灵，在缺乏法律保护前提下，企业通过技术措施建立了对数据的私力保护，纠纷多数集中于访问者规避，绕开网站所有者访问限制而获取数据的情形。

世界各国也已有比较法实践，尤其是欧盟最早提出数据财产权、数据生产者权利等模型。美国1986年的《计算机欺诈与滥用法》，禁止未经允许访问他人计算机系统并获取、利用内部信息的行为。随后日本、韩国《反不正当竞争法》修改，确立了限定提供数据保护制度，禁止破坏技术措施获取，利用、披露数据，“与美国差不多，效果不怎么好”。

数据产权保护的技术方案

在这种背景下，马一德提出了自己最重要也最主要的观点，就是技术问题首先应由技术来解答，“立法并非是数据产权保护的唯一模式，在数字时代，技术力量的事先保护比国家权力更加低成本、高效率”。

2023年10月，国家数据局挂牌成立，首任数据局局长指出，国家数据局将加快推进数据基础设施的建设工作，数据基础设施的建设将与数据基础制度的落地和数据资源开发利用实施一起，共同为数据要素产权确权、收益分配、交易流通、安全治理等核心问题的解决发挥作用。马一德认为，顶层对这个问题的看法是理智且现实的。

关于数据产权保护的技术方案，马一德认为可利用“可信数据空间”。目前，中国联通已经联合国内16家企业探索建立可信工业数据空间，在广东、江苏、重庆、浙江等地已经开展试点，国际上全球知名数字企业NTT DATA也发布了《全球可信数据空间构架概念》白皮书。

马一德表示，可信数据空间构架是指在数据与各方分布控制的基础上，提供了安全可信数据流通，使用公共空间，利用网络安全、存证溯源、数据控制等技术，保证数据在交易全过程的管控能力，包括数据使用主体、内容、时间、地点、方式，确保数据仅在满足数字合约的情况下被使用，实现数据“可用不可见、可用不可存、可控可计量”，解决数据提供方、使用方等主体间的安全信任问题。基于这样的理论和治理，他的立法方案是借鉴日韩限定提供数据保护制度，禁止破坏技术措施的数据获取使用行为，确保和确认保护“技术自治”。

由事后执法转向事前预防

马一德认为，数字经济具有垄断的高风险性。在新业态的知识产权保护领域，知识产权容易被纳入排除竞争，因为数字竞争的特点是网络效应，双边多边市场，赢者通吃、寡头竞争，快速创新。一旦市场高度集中，就会带来垄断问题，数据封锁、自我优待、歧视性访问、大数据杀熟、扼杀式收购等难以避免。

为此，数字经济创新竞争治理的一般规则或者一般原则是注重保护投资创新，与公平竞争之间的数据利益平衡，从规制市场失灵目标出发，谨慎有限地扩张知识产权保护。例如，应避免过于宽泛使用《反不正当竞争法》一般条款，而导致对数据提供类似于财产权的保护，明确公共数据获取、用户数据可携带等保护例外情形。

马一德提出，要加强反垄断执法，确保数字时代公共基础设施的可获得性，遏制资本无序扩张，尤其是社会资本野蛮生长；要完善数字经济领域的相关市场，市场支配地位、必要设施等认定规则，加强行政执法力度；还要探索由事后执法迈向事前预防的转变。