世贸组织重建争端解决机制长路漫漫

就日本加入世界贸易组织（WTO）下的“多方临时上诉仲裁安排”（MPIA）议题，日本内阁做出最新表态称，已向WTO通报加入MPIA的意向，对此中国、欧盟等MPIA的倡导与发起方表示积极欢迎，毕竟对于MPIA而言，“朋友圈”的不断扩围无疑可以为冷冻了多年的WTO争端解决机制尽快复活升温加热。

皇冠上的明珠

被视为“经济联合国”的WTO目前吸纳了164个成员，同时还有20多个成员正在排队准备加入，而除不断扩容外，WTO在过去28年的历史中还沉淀出了制定国际多边贸易规则、组织多边贸易谈判和解决成员间贸易争端的三大核心职能，其中世贸组织争端解决机制（DSB）截至目前圆满化解了成员间近600宗贸易纠纷风险，有效地维护了国际贸易环境的稳定性和可预见性。

DSB伴随着WTO的成立而创建，其对贸易争端的解决一般经过四个阶段：2~3个月的磋商阶段—9个月的专家组阶段—3个月的上诉审查阶段—3个月的执行阶段，其中实质性法律诉讼程序就在专家组阶段与上诉审查阶段，对应的则是WTO争端解决机制实行的双审制度，即第一审为专家组的初审判决，第二审是常设机构，负责终审判决。负责一审的专家组一般由3名成员组成，他们从一份常备的符合资格的候选人名单中随机抽取，而负责终审的上诉机构也至少由3名法官组成，组员只能来自DSB的常设法官。

DSB上诉机构一般常设七名法官席位，每位法官一届任期为四年，可以连任一届。不同于国际货币基金组织（IMF）与世界银行等其他一些国际组织采取少数服从多数的票决原则，世贸组织所有成员则在协商一致的原则下进行决策，对应的是，DSB常设法官遴选也执行协商一致原则，即只有所有成员全部同意了，遴选结果才算有效，而一遇有上诉机构法官空缺时，则由成员通过协商一致方式进行补选。

从性质上说，DSB为国际贸易领域的公共产品，因此，无论是专家组成员还是终审法官，他们都是以个人身份任职，不接受任何政府的指示进行斡旋、调解或调停，从而确保了审判及其结果的独立性与公正性。另一方面，《关于争端解决规则与程序的谅解》是一审与二审环节所需遵守的最基本法律文件，该文件还明确规定DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协议中规定的权利和义务，从而有效限制了审判过程中法官的主观与任意，正是如此，DSB最大程度地褪去了“权力导向”色彩，而十分鲜明地展示出“规则导向”取向。

值得特别指出的是，不同于GATT（关税与贸易总协定）的争端解决机制实行“一致同意原则”，WTO下的DSB执行的是“反向一致原则”，前者必须利益相关方的所有人都同意，否则一个人反对就会令判决结果不可通过，后者则是只要有一方赞成，判决结果就可通过。现实生活中，提出请求的一方或者胜诉方都会赞成保障自己诉讼主张与权利实现的判决报告，从而也使得DSB的终审判决能够自动快捷地执行，上诉机构由此赢得了“WTO皇冠上的明珠”的美誉。

进一步观察发现，自从DSB创建以来，借此解决贸易纠纷的WTO成员中既有发达国家（占比为58%），也有发展中国家（占比为42%），164个WTO成员无论经济实力强弱都可以平等地以申诉方或者被申请人身份参与到DSB的诉讼中来，并且DSB还长出了“牙齿”，即对拒不执行终审判决的一方，DSB可以授权另一方进行报复，且与单边主义措施不同，这种报复具有法律上的合规性和道义上的正当性，符合多边主义的原则和精神。

从DSB到MPIA

从2017年上诉机构7位法官里先后有3位任期结束，到次年毛里求斯籍法官第二期任命未获得全部通过，再到2019年的两名法官的任期届满以及2020年最后一名法官的期满卸任，其间由于美国的单方面阻挠与否定，新法官的遴选程序始终没能如期启动，而且截至目前美国已经63次否定了DSB上诉机构新法官的遴选程序。而一个不得不承认的事实是，按照要求，至少有3名法官参与的终审报告才被视为有效，但其实到2019年下半年上诉机构中仅存一名法官，意味着DSB上诉机构的停摆已持续了三年多。

问题是，DSB上诉机构停摆期间，国际贸易领域摩擦纠纷也在不停发生，许多案件被诉诸到DSB的专家组，专家组也按时拿出了初裁报告，但接下来上诉的一方却诉诸无门，堆积成山的案件陷入死循环。为了避免因DSB上诉机构瘫痪状态条件下贸易冲突的激化与升级，欧盟、中国等21个世贸组织成员在2020年4月共同发起建立了“多方临时上诉仲裁安排”（MPIA），并成功组建了由10人组成的仲裁员库，10名仲裁员有发达国家成员，也有发展中国家成员，体现出了一定的涵盖性和代表性。

MPIA的职能是负责审理与判决上诉案件，而且整个诉讼过程也完全按照DSB上诉机构的要求进行，包括从仲裁员库中抽取3名仲裁员组成终审法官团队，严格遵循《关于争端解决规则与程序的谅解》的仲裁程序，同时MPIA运行近三年以来也产生了实质性成果，其中土耳其、欧盟的药品纠纷案以及哥伦比亚、欧盟的冷冻薯条纠纷案就是在MPIA的作用机制下获得成功解决的。

充当DSB上诉机构停摆期间的“救火”角色，MPIA显然不是严格意义上世贸组织框架下的国际条约，而只是参加方达成的共同文件或共同承诺,但由此也十分鲜明地体现出了世贸组织争端解决机制的灵活性和务实性特征，只是由于在特定的环境下创建，MPIA的确还不能完全施展出DSB上诉机构的全部功能。一方面，虽然MPIA向所有WTO成员开放，但三年时间过去了，新增成员只有4个，而且目前总共25个MPIA成员只占WTO成员总数的15.2%，说明更多的WTO成员对MPIA的信心并不充分，或者处于徘徊观望状态；另一方面，MPIA做出的判决效力只能对加入的成员有约束力，而不能得到非成员的认可，由此也说明MPIA的作用边界其实非常有限。

美国的组局到搅局

DSB由GATT框架下争端解决机制演变而来。20世纪六七十年代，在美国的倡导下，GATT争端解决机制成立了专家组，之后成员提交至专家组的申诉案件猛增，且各国贸易争端形式和需求呈现出多样化，GATT框架下外交属性的争端解决机制已不能适合时代要求，此时美国再一次出面与日本、欧盟、韩国等成员展开磋商，最终形成了《关于争端解决规则与程序的谅解》，完成了GATT争端解决机制从权力主导向规则主导的过渡。不仅如此，得益于美国的坚持，WTO争端解决机制改变了GATT专家组报告“一致同意原则”，转而采用“反向一致原则”，并通过在争端解决机制中设立常设上诉机构、增加交叉报复等规则。看得出，美国在世贸组织DSB完善过程中发挥了决定性作用。

然而，从昔日面向DSB的“搭台子”身份退化为如今的“砸场子”角色，美国对自己行为转变的解释是，DSB上诉机构专家存在“越权裁决”，侵犯了成员特别是美国的规则主导权；不仅如此，美国认为上诉机构还不恰当地赋予其报告以先例地位,间接侵犯了WTO成员的缔约权；同时美国还指出，上诉机构法官存在“审理超期”以及“超期服役”等问题，并且美国强调，在这些关键问题没有解决之前,美国不会同意启动填补WTO上诉机构人员空缺的程序。

并不否认DSB上诉机构及其专家存在美国所言及的一些缺陷，但关键是时至今日美国不仅没有就此拿出解决问题的只言片语，反而对任何他方建议持否定态度，由此也很难不让人想到，美国对DSB建设姿态的裂变与逆转或者说对上诉机构法官的增补给予消极性阻挠，个中原因恐怕并没有他自己说的那么简单，尤其是经济全球化背景下，各主要经济体力量的重构以及国际贸易格局的重组，令原有传统大国所主导的世贸组织旧秩序遭遇到动摇与冲击，也许才是美国针对上诉机构屡屡添堵的核心原因。

谁都知道，WTO争端机制解决的主导权长期掌握在美国手中，只是最近十年来新兴经济体融入全球贸易体系的脚步不断加快，对国际贸易的增量贡献越来越大，并且随着自身实力的成长也希望在WTO的治理与改革中释放出自己的声音，这种基于贸易力量重构的话语权再分配也超过了美国的预期，而且在很难完全左右这种变局的情况下，美国在策略上选择了逼停DSB上诉机构以及久拖不决的战术，以此希望达到渐次消耗对方声量的目的。

还需看到，WTO及其DSB一直在贯彻与维护着多边贸易主义规则，但近10年来美国在单边主义之路上却越走越远，或者说美国正在逐渐放弃自己原来所倡导与坚持的多边贸易主义立场，于是国际社会非常清楚地看到，世贸组织中三分之二的违规由美国引起，而在DSB就此做出公正、公平判决且事实上必然令美国付出违规成本后，美国也越来越强烈地感受到DSB已经不是可以完全利己的公共产品，并且由于无法估量与控制退出WTO后的风险，同时也不想简单地放弃自己在WTO中的主角身份，美国于是选择了干扰DSB上诉机构法官正常遴选程序这一相对保守的做法。

化学反应般的危害

经过WTO成员的共同努力，第12届WTO部长级会议（MC12）达成的《MC12成果文件》重点申明“各方承诺将在2024年前拥有一个全体成员均可使用的、充分的和运转良好的争端解决机制”，但从历史上的多次谈判实践看，部长会议设定的任务时限很多都不能如期完成，因此同样不排除MC12关于DSB的重建预期出现流产的可能，只是往后拖得越久，其所造成的破坏程度会更深更大。

首先，DSB上诉机构的长期停摆必然令国际贸易陷入“丛林法则”的混乱状态。对于通过专家组一审判决的胜诉方而言，在上诉方的诉求因上诉机构瘫痪而无法响应的前提下，前者的利益其实根本不可能获得保障或者如期实现；而对于败诉方而言，申诉无门或者预期到上诉机构已经很难恢复重建后，就可以轻松和随意地否决专家组报告，只是当一种贸易违规行为得不到及时而有效的惩处，各种唯我与利己主义的做法就会很快被模仿和复制，贸易保护主义与单边主义于是甚嚣尘上，全球贸易环境变得异常恶劣。

其次，停摆的DSB上诉机构可能成为作恶的工具。一方面是大量的专家组裁决因难以进入上诉程序而“作废”，另一方面无法发挥应有功能的DSB上诉机构很容易成为贸易违规的护身符或者挡箭牌。以DSB审理的美国钢铝纠纷案为例，时任美国总统特朗普以维护国家安全为由对来自欧盟、英国、中国等国家和地区的进口钢铁和铝产品分别加征25%和10%的关税，DSB专家组受理上诉后裁定此举违反WTO规则，并要求美国纠正，可美国不仅置之不理，反而对专家组裁决报告提出上诉，只是上诉机构已然停摆，美国的司马昭之心路人皆知。

再次，DSB上诉机构的停摆会导致全球性多边贸易体制的撕裂与偏废。上诉机构的瘫痪意味着多边贸易原则贯彻的遇阻，由此也必然倒逼WTO成员另起炉灶，集体性跳出多边贸易体制而选择双边自由贸易协定（FTA）。据WTO统计，在已经生效的区域贸易协定（RTA）中，近10年来双边FTA在RTA构成中的占比高达90%。虽然双边FTA较多边贸易协定灵活性更强且操作简单方便，却直接导致了世界贸易的碎片化，并割裂了全球价值链的分工与合作，国际贸易的总成本由此出现抬升趋势。

最后，DSB上诉机构的停摆必然令WTO的功能与地位日趋式微。WTO的三项核心职能其实是紧密相连的，尤其是后两项构成了对第一项职能的有力保证，也就是说，多边谈判过程中，如果成员无视规则，而是想当然地自描自画，或者说有了摩擦与纠纷又得不到判决，赢了官司不能获利，输了官司还可任性而为，等于就是WTO的贸易规则形同空文，宏观意义上也代表着WTO失去法定执行力与有效性，由此也可能导致WTO功能的全方位塌陷。

（作者系中国市场学会理事、经济学教授）